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刑法总论问题思考(第二版)(21世纪法学研究生参考书系列)

作  者:黎宏

出版时间:2016-09-20 字  数:653 千字
书  号:232560 ISBN:978-7-300-23256-0
开  本:16 包  装:平装
印  次:2-1 译 者:

定价:¥88.00

内容简介

本书从协调平衡刑事司法实践中经常处于紧张状态的保护法益机能和保障人权机能之间的关系的视角出发,基于结果本位刑法观的立场,选取社会危害性、犯罪构成、不作为犯、正当防卫、紧急避险、共同犯罪的处罚根据、共同犯罪的本质等二十个典型总论问题,对其中所存在的客观违法与主观责任判断混淆、犯罪认定主观色彩浓厚、定罪过程模糊不清等问题进行深刻揭露和批判,提出在犯罪认定乃至相关刑罚制度的适用上严密分工,在行为社会危害性的判断上,仅只考虑行为引起的法益侵害结果等客观要素,而将行为时行为人的主观心理状态统统列入主观责任判断的内容等立意深远、非同凡响的观点。

作者简介

黎宏,1966年8月生,湖北省罗田县人。武汉大学法学学士、法学博士,导师马克昌教授;日本同志社大学法学硕士、法学博士,导师大谷实教授。现为清华大学法学院教授,博士生导师,法学院党委书记,兼任北京市法学会副会长、中国刑法学研究会理事。入选“教育部新世纪优秀人才”、曾获“首届首都十大杰出青年法学家”称号。
独著有:《不作为犯研究》、《单位刑事责任论》、《日本刑法精义》(第二版)、《刑法学》、《结果本位刑法观的展开》、《刑法学总论》、《刑法学各论》;独译有:《刑事政策学》、《刑法总论》、《刑法各论》、《刑法讲义总论》、《刑法讲义各论》、《刑法学基础》、《刑法的基础》。

章节目录

第一章 行为无价值论 /1
一 行为无价值论的由来、发展和现状 /3
二 行为无价值论的缺陷 /14
三 余 论 /30
第二章 结果无价值论 /33
一 结果无价值论的由来和现状 /34
二 我国的刑事立法特征和结果无价值论 /43
三 结果无价值论的落实 /51
四 结语 /67
第三章 犯罪构成体系 /68
一 对我国犯罪构成体系的批判及其评析 /69
二 德日犯罪体系论的问题及其转变 /77
三 我国的犯罪构成论的努力方向 /85 四 结语 /96
第四章 社会危害性 /97
一 主观违法要素的由来 /98
二 对主观违法要素的批判 /101
三 对我国社会危害性论的反思 /106 四 结语 /109
第五章 不真正不作为犯 /111
一 问题意识 /111
二 不作为犯因果关系的诸见解及其缺陷 /114
三 作为义务论的实体及其不足 /118
四 “排他支配设定说”及其展开 /125
五 结语 /134
第六章 刑法因果关系 /135
一 刑法因果关系论的研究对象 /136
二 刑法因果关系的特点 /142
三 刑法因果关系的认定 /145
四 刑法因果关系的意义 /158
第七章 客观处罚条件 /160
一 客观处罚条件论的历史沿革 /161
二 客观处罚条件的争论焦点和现状 /164
三 对我国刑法学中相关问题的几点看法 /169
四 结语 /176
第八章 单位犯罪 /179
一 单位犯罪的定义 /180
二 单位犯罪的成立条件 /183
三 单位犯罪中的疑难问题 /198
四 单位犯罪规定之反思 /206
第九章 刑事责任 /215
一 刑事责任的意义 /216
二 刑事责任的本质 /220
三 刑事责任的地位 /225
第十章 犯罪故意 /231
一 “行为和结果之间的因果关系”是否是“明知”的内容 /232
二 “违法性认识”是否是“明知”的内容 /235
三 “明知”的程度 /239
四 若干思考 /242
第十一章 过失犯 /250
一 过失犯承担刑事责任的主观根据 /251
二 过失犯的客观方面 /254
三 过失犯的主观方面 /264
四 过失犯认定中的两个特殊问题 /272 五 结语 /278
第十二章 事实认识错误 /279
一 错误论和故意论的关系 /280
二 事实认识错误的处理原则 /281
三 具体事实错误的处理 /287
四 抽象事实错误的处理 /294
五 结语 /301
第十三章 正当防卫的主观条件 /302
一 正当防卫主观条件的具体分析 /304
二 相互斗殴和挑拨防卫 /307
三 偶然防卫 /317
四 结语 /320
第十四章 假想防卫过当 /322
一 问题意识 /322
二 假想防卫过当的罪过形式 /326
三 假想防卫过当能否减免处罚 /333
四 结语———兼评上述两个案例 /340
第十五章 紧急避险的法律性质 /342
一 紧急避险的法律性质 /343
二 对生命的紧急避险 /351
三 对自招危险的紧急避险 /356
四 紧急避险与正当防卫的界限 /360 五 结语 /367
第十六章 被害人承诺 /369
一 被害人承诺的类型和法理基础 /369
二 被害人承诺的成立条件和法律效果 /376
三 对有瑕疵的承诺的处理 /383
四 推定承诺 /392
五 结语 /396
第十七章 未遂犯中的危险及其判断 /397
一 未遂犯的处罚根据 /398
二 未遂犯中的危险判断 /401
三 结语 /410
第十八章 共犯的本质 /412
一 共犯本质的学说 /413
二 行为共同说的妥当性 /418
三 过失共同犯罪 /425
四 片面共同犯罪 /431
五 结语 /439
第十九章 共犯的处罚根据 /441
一 共犯处罚根据论概说 /443
二 引起说的内部对立 /447
三 共犯处罚根据论的应用 /454
四 结语 /476
第二十章 死缓限制减刑 /478
一 指导案例的基本内容 /479
二 死缓限制减刑的法律性质 /480
三 死缓限制减刑的适用条件 /483
四 死缓限制减刑的适用效力 /492
五 结语 /496

精彩片断

一 行为无价值论的由来、发展和现状
(一) 行为无价值论的由来
“结果无价值”和“行为无价值”,本是日本学者对德文Enfolgsunwert和Hand- lungsunwert的直译,但是,现在已经为我国大陆和台湾的学者所广泛使用,因而成为一个约定俗成的刑法专门用语。前者是指结果本身因为违反法秩序而值得否定评价,后者是指和结果相对独立的行为方式、方法本身因为偏离社会一般人的观念而值得否定评价。 ①
在德国,最早提出这对概念的是波恩大学教授威尔泽尔(Hans Welzel)。他在上个世纪30年代末的一篇论文中指出:“违法,不是可以行为人所引起的结果(法益侵害)而一言以蔽之的。行为,只有属于某个特定的人的行为的时候,才是违法。该客观行为出自什么样的目的,行为人所实施的行为形式,当时,行为人具有什么样的义务,所有这些,和偶然发生的法益侵害一道,都对行为是否违法,具有决定作用。违法性,常常是和一定行为人有关的行为的否定评价。违法是和行为人有关的人的行为无价值,因此,即便是同样的行为现象,因为参与者不同,违法的分量也不一致。公务员在执行公务之际,和非公务员一起对他人造成伤害的时候,对公务员的处罚比对非公务员的处罚要重。刑法第50条第3款的规定就是以这种人的违法观为基础的。有时候,虽然是同样的行为,对某个人而言是正当的,但对另外的人来说,则是非法的。如利用他人合法行为的非法的间接正犯就是如此。因果的法益侵害的见解,在明确结果(侵害法益)所具有的意义方面,具有贡献。就大部分犯罪而言,其本质是侵害或者威胁法益。但是,这种结果也是人的违法行为的一部分,并非意味着只要具有法益侵害,就能决定行为的违法性。法益侵害(结果无价值)在刑法上,只有放在人的违法行为(行为无价值)当中才具有意义。人的行为无价值,是对所有犯罪都能认可的违法性。结果无价值(被侵害或者受到威 胁的法益),是某种犯罪(结果犯、危险犯)中的并不独立的要素。有的犯罪,虽然没有结果无价值,但是具有行为无价值。不能犯就是这种情况。” ② 这里,威尔泽尔首次提出了在违法性的评价上所存在的两种倾向:一种是传统的主张犯罪是侵害法益,因此,意图以侵害或者威胁法益来评价行为是否违法的倾向;另一种是新兴的主张犯罪是违反规范,因此,意图以违反规范的行为和结果来概括违法的倾向。而且,他本人主张后者即行为无价值的倾向。威尔泽尔的这种想法在当时,确实有些惊世骇俗。德国当时的通说是客观违法论,认为违法只和客观外在事实即行为结果相关,而行为人的主观、内心事实的考虑则被放在了责任论的部分,即坚持“违法是客观的,责任是主观的”立场。显然,威尔泽尔的主张与这种通说观点是背道而驰的。在威尔泽尔看来,不仅迄今为止被作为责任基础的故意,连目的、动机等不要求有与之相应的客观要素的所谓“超过的主观要素”也是影响违法性的要素,应当列入违法评价对象当中。之后,他继续批判传统观点即将违法性看作法益侵害或者危险的观点,是只看到了违法性的“结果无价值”的一面的“结果无价值论”,而主张只有综合考虑了行为和结果两个方面的“行为无价值”才是违法性的本质的“行为无价值论”。这样,在违法性的本质问题上,德国刑法学界就有了“行为无价值论”和“结果无价值论”之间 的对立。在日本传统的刑法学当中,尽管没有使用行为无价值和结果无价值这样的概念,但是,在违法性的问题上,或者重视行为本身的违反伦理性,或者注重结果的侵害法益性的分析方法还是存在的。如早在上个世纪30年代,泷川幸辰教授和佐伯千仞教授就主张违法性的本质是侵害或者威胁刑法所保护的利益,提倡法益侵害说。 ① 但是,由于在当时的日本,占压倒性地位的学说是牧野英一教授、小野清一郎教授等所提倡的规范违反说,认为违法就是违反法规范,因而结果无价值论者的呼声非常微弱,几乎没有什么影响。这种局面,随着上个世纪50年代,威尔泽尔所提倡的行为无价值和结果无价值的理念和分析方法与他首创的“目的行为论”一起被捎带进日本,之后得到了进一步的强化。改变这种局面的,是平野龙一教授。他在上个世纪70年代出版的一本教科书中写道,刑法的任务不是维持伦理秩序,而是“以具有不同价值标准的人为前提,这些不同的人在维持共同生活的基础上所必要的基本价值,需要通过刑法来加以保护” ② 。明确地说明,刑法的作用不是维持社会伦理秩序,而是保护国民共同生活的利益。这种见解出现之后,在学界引起了轩然大波。一时间,关于刑法的任务观的讨论成为刑法学界的热门话题。这种有 关刑法观讨论的影响,远远超出了违法性本质的理解范围,波及到了过失犯论、未遂犯论以及不能犯论等传统上作为构成要件符合性的内容加以研究的领域,以至于现在有学者认为,在战后的日本刑法学当中,能够和在战前绵延数十年、席卷众多刑法学者、涉及刑法学的众多领域的所谓客观主义对主观主义的“学派之争”相比肩的,恐怕只有“行为无价值论”与“结果无价值论”之争了。 ③ 在学界,根据对这个问题的不同态度,刑法学者也被划归两大阵营,其中,属于行为无价值论阵营 的代表性学者有大仁、福田平、香川达夫、大谷实、川端博、野村稔;相反地,属于结果无价值论阵营的代表性学者有:中山研一、内藤谦、崛内捷三、町野朔、曾根威彦、前田雅英。 ①同时,行为无价值论和结果无价值论之争,对于日本在上个世纪60年代中到70年代初所展开的刑法修改工作,从轰轰烈烈地展开到黯然沉寂、归于失败的进程也有重要影响。日本战后20世纪60年代所进行的刑法修改工作,是由战前就一直活跃在刑法学界,主张刑法是维持社会伦理秩序的手段,提倡道义责任论的小野清一郎等学者所主持的,但是,由他们所起草的刑法修改草案刚一出台,就遭到了日本律师协会以及以平野龙一和平场安治等年轻学者为中心的刑法研究会的反对。日本律师协会认为,该草案“提倡犯罪化、严罚化、国家利益优先等落后于时代要 求”的刑事政策 ②;平野教授认为,刑法修改草案的基础是战前的旧宪法思想以及与此相对应的国家主义、权威主义的思想和报应刑论。将维护国家道义作为刑法的首要任务,容易陷入“只要有责任,就要受到处罚”的积极责任原则的危险境地。这种观念不仅会妨害刑事政策的合理发展,而且会导致国家利益优先和犯罪化、刑罚化的倾向。 ③ 刑法是国家的基本大法,是国民在社会生活中的指针,必须在取得全体国民一致意见的基础上进行修改,在正反两种意见激烈对立的情形之下,全面修改刑法,可能会引起更多的问题。基于这种考虑,日本政府最终放弃了全面修改刑法的努力。这种结果,也可以说是伦理秩序维持说对法益侵害说,即行为无价值论和结果无价值论的对峙所导致的结局。

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